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02 國際貿易適用的法律和慣例有何區別論文(國際貿易理論與實務的結課論文??)
Instagram刷粉絲, Ins買粉絲自助下單平台, Ins買贊網站可微信支付寶付款2024-07-12 01:28:31【】2人已围观
简介1條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條,“合同經要約和承諾而成立,”[6]也只能通過要約和承諾才能訂立合同。意大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范
三、締約過失:先合同責任、后合同責任、侵權責任?
對于締約過失責任,是合同責任、非合同責任,還是侵權責任,目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林于1861年發表的《締約上的過失、契約無效于未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的,被譽為法學上的重大發現,填補了法學上的盲區,其基本內容是指一方違反先合同義務,給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條(惡意談判)規定:(1)當事人可以自由進行談判,并對未達成協議不承擔責任;(2)但是,如果一方當事人以惡意進行談判,或惡意終止談判,則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任;(3)惡意,特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下,開始或繼續進行談判。
對于締約過失責任,《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關于惡意談判中的第2.301條1——3項,第2.302條關于保密義務的規定幾乎完全一致,這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨,人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣:如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話,那么毫無疑問,歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來,那一天終會來臨,鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲,在將來的某一天世界會統一于一個游戲規則,這是歷史發展的必然,我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論,而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式:(1)假借訂立合同,惡意磋商;(2)故意隱瞞重要事實或提供虛假情況;(3)未盡協力義務;(4)未盡先義務,以及未盡保密義務。
締約過失后合同義務體現在第58條,即合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的“合同關系雖然消滅了,法律仍要求當事人負某種義務,違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬于侵權責任,也不屬違約責任,類似合同義務。” [13]
除此之外,還有后合同義務,即附隨義務。該義務在締約前存在,在合同權利義務終止后也存在,合同法第92條對此作了明確規定,即合同權利義務終止后,當事人應當根據誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范,并未將締約過失責任局限在締約前的通則之中,而是根據市場交易的復雜性,加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是,有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點,[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內,這就落后于我國《合同法》何止十萬八千里!所謂締約過失責任,德國法稱為先合同責任,它搖擺于合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初,關于應當將其置于何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納,在大陸法系之間關于締約責任有三種歸屬方式:第一種方式為先合同義務,德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內(見《德國民法典》第311條第2款和第3款),其可歸納有如下原則:注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務,則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害,受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸于司法實踐始于德國1911年的一宗“油毯”判例。帝國法院在該案中將適用于合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店,在購買了許多商品后,向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時,不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來,砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用于這一案件,并論證說:原告是帶著購買油毯的意愿走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務,便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是,合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用于侵權事實領域?德國法官的論證表明,假如人們走進一家商店在收銀臺前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上,合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案,若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系,則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例,如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷;北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等,都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板,將一顧客脊骨損傷的案例,也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向,值得商榷(下文將涉及該問題)。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為,根據國際管轄法,惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬于侵權法,法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬于侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向于合同責任歸于侵權責任之中,盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別,其代表性的國家是希臘。其民法典采取具體情況具體分析的態度,該是什么就是什么,不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任,對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認,并創造健康的商業交易關系。對此,法學家們舉例說,假使某人走進一家商店打量陳列的商品,或走進一家餐館找位子,并不屬于希臘所理解的締約過失責任范圍,因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例,如“亞麻油地氈案”、“顧客香蕉皮滑倒案”、“菜葉案”,[16]希臘法學家認為應當適用侵權法,而不是締約過失責任,所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則,惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點,筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下:
首先,要認定是否屬締約過失責任,應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握,即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二,要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中,人們在節假日或閑暇時,逛商店習以為常,有購物的,也有以消遣為目的的(不在少數)。第三,要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義:一是締約是前提,無締約的明確目的,即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義,一是疏忽大意的過失,二是過于自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件,才構成民事行為的締約過
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